重庆神驰公司申报出口美国的汽油发电机组1台样机，商品上标有“PREDATOR”标识，而亚玛公司在国内第7类“发电机组；紧急发电机”商品上注册了第10886272号“PREDATOR”商标，并就该商标在海关总署进行了海关知识产权保护备案。洋山海关向亚玛公司出具《确认知识产权侵权状况通知书》，并应亚玛公司请求对神驰公司申报出口美国的汽油发电机组1台予以扣留。神驰公司向洋山海关出具《情况说明》，表明其是接受Harbor公司的订单而进行生产并发货。Harbor公司在美国注册了第4,354,092号“PREDATOR”商标。由于洋山海关不能认定涉案货物是否侵犯亚玛公司相关知识产权，亚玛公司遂向法院提起诉讼。

一审法院及二审法院均认为涉案货物为1台样机，该样机回流至中国市场的可能性微乎其微，并不会对亚玛公司注册商标专用权造成损害，故涉案定牌加工行为不构成商标侵权。

从二审判决书来看，上诉人(原审原告)亚玛公司在一审时就提供了(2019)最高法民再138号本田案作为参考案例。在二审中，亚玛公司再次以(2019)最高法民再138号本田案的判决内容进行反驳。亚玛公司之所以反复提及本田案，是因为在本田案中，法院判决认定贴牌构成商标性使用，涉案涉外定牌加工行为构成商标侵权，并且本田案入选了“2019年中国法院十大知识产权案件”，成为了近年来涉外定牌加工案件中影响比较大的案例，也为法院在以后类似案件如何判决作出了重要参考。

同是涉外定牌加工，(2023)沪73民终475号“PREDATOR”案的法院判决结果明显不同于(2019)最高法民再138号本田案。在本田案中，再审判决中认为涉案涉外定牌加工行为构成侵害本田的注册商标专用权。对于商标案件，这应该正是“个案审查，具体考量”原则的体现。正如(2023)沪73民终475号“PREDATOR”案二审法院判决所述“涉外定牌加工行为是否构成商标侵权，应在商标法有关商标侵权行为的基本框架下，基于不同的场景进行区别对待，以更有效地实现各方利益的平衡。”(2023)沪73民终475号“PREDATOR”案与(2019)最高法民再138号本田案，笔者总结主要有以下几方面的差异：

对于涉外定牌加工行为涉及到的商标侵权问题，一直是商标领域热议及争论的问题之一。(2019)最高法民再138号本田案之后，涉外定牌加工行为构成商标侵权似乎形成一种广泛认定的趋势。因而(2023)沪73民终475号“PREDATOR”案判决出来之后，又引起了大家的普遍关注。然而通过此案，可见对于涉外定牌加工行为是否构成商标侵权，还要具体问题具体分析，在综合考虑涉及到各相关要素的基础上，对案件进行预判。

对于涉外定牌加工行为，在(2023)沪73民终475号“PREDATOR”案件中，一审法院认为涉外定牌加工构成商标使用行为，二审法院在这个问题上避而不谈。目前在有关商标行政案件中，涉外定牌加工构成商标使用行为已被普遍接受。这一点从商标撤三答辩案件中也可以感知。因此，建议涉外定牌加工委托方积极布局国内商标注册，降低商标侵权风险。同时也建议涉外定牌加工受托方核实委托方的商标注册情况以及相关商标权海关备案情况，降低出口商品被海关扣留以及商标侵权风险。如涉外定牌加工委托方已将其商标权在中国海关总署进行备案，涉外定牌加工受托方应提早要求委托方将其加入已在海关备案商标权的白名单中。